1. InstA und die Alternativen

1.1. Zugang zum Binnenmarkt

Ein Binnenmarkt wird gebildet durch einheitliches Recht, d.h. durch eine einheitliche Rechtsetzung und Rechtsanwendung. Nur Recht, das auf dem ganzen Gebiet eines Binnenmarktes in gleicher Weise gilt, kann gewährleisten, dass die Wirtschaftsakteure innerhalb des Binnenmarktes überall tätig sein können. Ein diskriminierungsfreier Zugang zum Binnenmarkt ist folglich nur möglich durch die Anerkennung des Binnenmarktrechts, sei es durch die Unternehmen, die sich diesem unterziehen, sei es durch den Herkunftsstaat der Unternehmen, der dieses übernimmt und zu seinem eigenen Recht macht. Uebernimmt der Herkunftsstaat das Recht des Importlandes, erspart er den Unternehmen die Kosten und Risiken der Unterstellung unter verschiedene Rechtsordnungen und stärkt so ihre Wettbewerbsfähigkeit.

Je grösser ein Binnenmarkt ist, desto weniger sind die darin ansässigen Unternehmen insgesamt auf Exporte angewiesen. In einem kleineren Marktgebiets dagegen müssen die Unternehmen wichtiger Branchen exportieren, denn nur so können sie die Umsätze erzielen, die für den Erhalt ihrer Wettbewerbsfähigkeit notwendig sind. Diese Unternehmen machen in einem kleinen Heimmarkt einen gesamtwirtschaftlich unverzichtbaren Anteil aus. Der Staat mit dem kleineren Markt wird deshalb erwägen, ob er sein Recht demjenigen des wichtigsten Kunden seiner Exportunternehmen anpassen will. Die Schweiz übernimmt in den Bilateralen Marktzugangsabkommen das EU-Recht, weil sie ihren Exportunternehmen den diskriminierungsfreien Marktzugang verschaffen will. Die EU dagegen hat keinerlei Anlass, der Schweiz eine solche Rechtsübernahme zu diktieren oder ihrerseits sich dem schweizerischen Recht anzupassen.

1.2. Funktion des InstA

Ziel des InstA und der von ihm erfassten Marktzugangsabkommen ist es, den in der Schweiz tätigen Unternehmen den diskriminierungsfreien Zugang zum Binnenmarkt der EU zu verschaffen und zu gewährleisten. Das ist nur möglich durch die dynamische Uebernahme des EU-Binnenmarktrechts und die Anerkennung eines letztinstanzlich zuständigen Gerichts zur einheitlichen Auslegung des übernommenen EU-Binnenmarktrechts.

1.3. Dynamische, nicht automatische Rechtsübernahme

Zur Erhaltung der Rechtseinheit ist die laufende Uebernahme von neuem Recht im Bereich der Marktzugangsabkommen erforderlich. Die Uebernahme erfolgt in den für die Schweiz je nach dem Inhalt des übernommenen Rechts vorgeschriebenen Verfahren. Lehnt die Schweiz die Uebernahme ab (Escape Klausel), kann die EU Ausgleichsmassnahmen ergreifen, deren Verhältnismässigkeit vom Schiedsgericht abschliessend zu beurteilen ist. Verhältnismässige Ausgleichsmassnahmen dienen dazu, das Gleichgewicht von Rechten und Pflichten wiederherzustellen. Es sind keine Strafen, die eine Vertragspartei zu einem bestimmten Verhalten zwingen sollen. Solche wären bei einer verpflichtenden, automatischen Rechtsübernahme angebracht.

 

1.4. Rolle des EuGH

Ist für den Entscheid in einem Streitfall zwischen der Schweiz und der EU die Auslegung von Abkommensbestimmungen notwendig, welche Begriffe des EU-Rechts verwenden, entscheidet der EuGH auf Vorlage durch das Schiedsgericht verbindlich über die Auslegung dieser Begriffe. Der EuGH ist dabei genau so wenig Partei, wie er bei Streitigkeiten innerhalb der EU über die Auslegung von EU-Recht Partei ist,

1.5. Alternativen

1.5.1. Ablehnung des InstA

Seit 2014 haben Kommission und EU-Mitgliedstaaten mehrfach erklärt, ohne InstA nur noch so weit mit der Schweiz zusammenzuarbeiten, als dies im überwiegenden Interesse der EU liegt. Das führt unweigerlich zum Substanzverlust, indem der gesicherte Zugang zum Binnenmarkt erodiert. Man sollte auch nicht vergessen, dass die Bilateralen nur auf Begehren der Schweiz entstanden sind.

SVP-Vertreter fordern für den Fall, dass die EU ihre Blockade aufrecht erhält Gegenmassnahmen, meist ohne diese zu benennen. Am deutlichsten wurde SR Peter Föhn: Wenn die EU seinem Begehren nach Anerkennung der schweizerischen Zertifizierung von Holzprodukten nicht nachkomme, sei der Transitverkehr durch die Schweiz zu blockieren (NZZ vom 10.1.2019). Offenbar hat Föhn bei seiner Forderung nach einer vertragswidrigen Transitsperre nicht überlegt, was es für die Schweiz bedeutet, wenn beispielsweise nur schon Frankreich die Rheinschleusen bei Kembs schliesst. In diesem Winter musste die Schweiz bereits wegen des niedrigen Wasserstandes die Pflichtlager für Treib- und Brennstoffe, Futtermittel, Dünger und Speiseöle und –fette freigeben.

1.5.2. Nachverhandlungen

Die EU hat Nachverhandlungen ausgeschlossen. Die Mitgliedstaaten treten hier geschlossen auf. Natürlich kann die Schweiz bei der neuen Kommission 2020 solche verlangen. Die Aussichten, dass sie bessere Ergebnisse bringen, sind angesichts des Sachzwangs zur Rechtsübernahme minim und die erodierenden Folgen eines Andauerns der gegenwärtigen Blockade sind in Rechnung zu stellen.

1.5.3. Erweitertes Freihandelsabkommen

Freihandelsabkommen senken Zölle und lockern mengenmässige Beschränkungen. Moderne Freihandelsabkommen erfassen auch technische Handelshemmnisse, Dienstleistungen und Investitionen, geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht. Ihre Tragweite in diesen Bereichen ist jedoch sehr bescheiden, denn sie kommen nicht um das in Ziff. 1 geschilderte Problem herum: Solche Handelshemmnisse sind nur durch Rechtsvereinheitlichung zu beseitigen und dafür fehlt es in Freihandelsabkommen an den nötigen Institutionen und an Verhandlungsmasse. Anders ist es nur, wenn sich der eine Partner dem andern anlehnt und dessen Recht übernimmt.

 

2. Das Binnenmarktrecht als Zutrittshindernis

2.1. Traditionelle Handelshemmnisse

Fragt man nach Hindernissen für den internationalen Handel, d.h. für Exporte oder Importe, werden spontan wohl zuerst einmal Zölle genannt. Wer an die schweizerische Agrarpolitik denkt, wird zusätzlich auch mengenmässige Beschränkungen, d.h. Kontingente und Einfuhrverbote erwähnen. Importverbote gibt es auch aus Gründen etwa des Artenschutzes oder Schutzes von geistigem Eigentum vor illegalen Nachahmungen.

Dank den Vereinbarungen im GATT (heute WTO) sind die Zölle für Industrieprodukte in den Industrieländern auf durchschnittlich rund 4%  des Warenwertes gesunken und stellen deshalb kaum mehr  bedeutende Handelshindernisse dar. Währungsschwankungen bewegen sich häufig in grösseren Dimensionen als Zölle. Nur einzelne Branchen, wie vor allem die Landwirtschaft, aber auch Textilien, Autos, sind durch Zölle von 10 % und mehr geschützt.

Wer sagt, das Freihandelsabkommen von 1972 sei das einzige bilaterale Abkommen, das die Schweiz wirklich brauche, ist in dieser Zeit stehen geblieben. Angesichts der durch die WTO- Meistbegünstigungsklausel garantierten tiefen Zölle würde die Schweizer Exportwirtschaft durch den Verlust des Freihandelsabkommens weit weniger getroffen als etwa durch die Frankenaufwertung seit 2015. Angesichts der allgemein tiefen Zölle liegt das Schwergewicht der Handelsliberalisierung seit längerem auf der Beseitigung technischer Handelshemmnisse.

2.2. Technische Handelshemmnisse

Im Zuge der im GATT vereinbarten Zollsenkungen und der in Europa durch EWG und EFTA geschaffenen Zollfreiheit kamen die technischen Handelshemmnisse immer mehr ins Blickfeld.

Technische Handelshemmnisse ergeben sich aus der territorialen Gebundenheit des Rechts. Das Recht regelt Sachverhalte, die sich auf dem Territorium des rechtsetzenden Staates abspielen.  Es gibt allerdings auch Regelungen, die ausländische Sachverhalte erfassen. Man spricht dann gemeinhin von extraterritorialer Rechtsanwendung. Diese ist jedoch für die Frage, wie ein Binnenmarkt funktioniert, nicht von Bedeutung.

Die territoriale Bindung des Rechts hat zur Folge, dass jemand, der in verschiedenen Ländern und damit zwangsläufig in verschiedenen Rechtsgebieten tätig ist, je nach dem Ort seiner Tätigkeit unterschiedliche Rechtsregeln zu befolgen hat. Je nach der Art der Tätigkeit sind der Aufwand und die Wettbewerbsnachteile, die sich aus dieser Unterordnung unter verschiedene Rechtsordnungen ergeben, sehr unterschiedlich.

Jedes Produkt, das angeboten wird, hat Vorschriften zu genügen, die den Konsumenten vor Schäden und Täuschung schützen sollen. Mindestens sind gewisse Angaben über Inhalt und Eigenschaften zu machen. Bei fast allen Produkten sind aber auch Inhalt und Eigenschaften vorgeschrieben. Ferner sind Vorschriften über die Herstellung möglich, wenn so die Sicherheit des Produktes besser zu gewährleisten ist. Bei einzelnen Produktekategorien kann die Zulassung auch von einer Prüfung durch Behörden oder qualifizierte private Stellen abhängig gemacht werden, die entweder ein Muster prüfen, wie z.B. bei Medikamenten, oder jedes einzelne Produkt, wie bei gefährlichen Apparaten oder Strassenfahrzeugen.

Die Anpassung eines Produktes und seiner Verpackung an verschiedene Vorschriften und vor allem mehrfache Prüfungen mit unterschiedlichen Anforderungen und die oftmals nicht absehbare Verfahrensdauer können sehr aufwendig sein und stellen einen Wettbewerbsnachteil gegenüber dem inländischen Wettbewerber im Binnenmarkt dar.

Dieser Wettbewerbsnachteil ist je nach der Unterschiedlichkeit der Anforderungen und der Wettbewerbssituation mehr oder weniger gewichtig.  Christoph Blocher behauptet, Ems-Chemie hätte damit nie ein Problem gehabt. Seine Parteikollegen Flückiger-Bäni und Föhn dagegen verlangen vom Bundesrat, dass er die EU unverzüglich dazu bringe, die schweizerische Zertifizierung von Holzprodukten zu anerkennen, denn der heutige Zustand sei ein „klarer Wettbewerbsnachteil“. Es gehe „um Arbeitsplätze, die gefährdet sind, wenn die unnötigen Hemmnisse nicht möglichst schnell abgebaut werden“ (NZZ vom 10.1.2019).

Die Kommission schlug 1985 ein Programm zur Vollendung des EG-Binnenmarktes bis 1992 vor. Dieses enthielt rund 300 Erlasse, von denen die meisten die Vereinheitlichung von technischen Vorschriften betrafen und so technische Handelshemmnisse beseitigten. Auch im GATT/WTO sah man seit 1970 die Beseitigung von technischen Handelshemmnissen als  für die Handelsliberalisierung unerlässlich an. Weil die Rechtsharmonisierung jedoch nicht zu den Instrumenten der WTO gehört, blieb die praktische Bedeutung ihrer Bemühungen in diesem Bereich sehr beschränkt.

2.3. Gegenseitige Anerkennung als Alternative zur Rechtsvereinheitlichung?
Manche mögen einwenden, es brauche nicht unbedingt eine Rechtsharmonisierung. Die gegenseitige Anerkennung von Zulassungsvorschriften würde genügen. Auch die EU begnüge sich in vielen Fällen damit.

Als Beispiele werden etwa genannt die Anerkennung von Berufsdiplomen oder das Cassis de Dijon Prinzip (CdD). Zur Anerkennung von Berufsdiplomen ist zu bedenken, dass es im Ermessen des Gesetzgebers steht, wie detailliert er die Zulassungsvoraussetzungen umschreiben will. Er kann u.U. darauf vertrauen, dass die von ihm verlangten Qualifikationen auch dann gewährleistet sind, wenn er den Beteiligten einen gewissen Spielraum lässt. Wenn er aber einmal einen bestimmten Detaillierungsgrad als für die Zielerreichung erforderlich festgelegt hat, wird er sich nicht gegenüber dem Ausland im Zuge einer gegenseitigen Anerkennung mit weniger begnügen können, sondern wird auf der Rechtsharmonisierung bestehen.

Diese Erfahrung hat auch die Schweiz gemacht. Zwar spricht das Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen (MRA) seinem Titel entsprechend von der Anerkennung der Gleichwertigkeit von Vorschriften. Sieht man jedoch die anerkannten schweizerischen Vorschriften genau an, erkennt man, dass sie alle wortwörtlich dem EU-Recht entsprechen, entweder durch Verweise oder durch Textübernahme.

Dass CdD beruht auf der gegenseitigen Anerkennung der Zulassung von Waren und Dienstleistungen: Sobald ein Produkt in einem Mitgliedstaat rechtmässig in Verkehr gesetzt wurde, kann es grundsätzlich auf Grund dieser Zulassung in allen Mitgliedstaaten gehandelt werden. Diese gängige Formulierung des CdC-Prinzips täuscht jedoch eine Tragweite vor, die das Prinzip nicht hat. Nach der Praxis des EuGH kommt es nämlich nur zum Zug, wenn ein EU-Mitgliedstaat die Zulassungsvorschriften so fasst, dass sie ausländische Anbieter unnötigerweise und unverhältnismässig behindern. Die „grundsätzlich“ EU weite Zulässigkeit ist praktisch die Ausnahme, denn ein Staat reguliert nicht „grundsätzlich“, d.h. in der Regel unnötig und unverhältnismässig.

Das CdD ist Richterrecht, d.h. der EuGH entscheidet für alle Mitgliedstaaten verbindlich und einheitlich, ob das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt ist. Wollte die Schweiz mit Hilfe des CdD technische Handelshemmnisse im Verkehr mit der EU beseitigen, müsste sie dies durch den EuGH entscheiden lassen. Sie könnte dabei nur einen kleinen und zudem weniger wichtigen Teil der technischen Handelshemmnisse beseitigen. Harmonisierte Zulassungsvorschriften z.B. für Medikamente, Medizinprodukte, Chemikalien, Apparate oder Fahrzeuge würden dadurch nicht erfasst.

2.4. Dienstleistungen

Dienstleistungen unterliegen gleich wie Waren Zulassungsvorschriften, die je nach der Art der Dienstleistung unterschiedlich sind. Viele Tätigkeiten sind nur zulässig, wenn der Dienstleister einen anerkannten Fähigkeitsausweis erworben hat. Manche Dienstleistungen sind an gewisse betriebliche Erfordernisse gebunden, so z.B. Banken und Versicherungen, die über bestimmte finanzielle Reserven verfügen und gewisse organisatorische Anforderungen erfüllen müssen.

Zulassungsvorschriften für Dienstleistungen sind meistens praktisch unüberwindbare Zutrittshindernisse. Der Erwerb eines nationalen Fähigkeitsausweises ist in der Regel zu aufwendig und Banken und Versicherungen können nur über lokale Tochterunternehmen, welche die jeweiligen Voraussetzungen am Ort erfüllen, tätig werden.

Deshalb ist der Marktzugang nur durch die Uebernahme des masseblichen Rechts zu erreichen.

2.5. An Infrastrukturnetze gebundene Dienstleistungen und Produkte

Transporte sowie die Lieferung von Elektrizität und Gas sind nur möglich mit Infrastrukturnetzen. Diese wurden meist vom Staat erstellt und betrieben. In den 1990er Jahren unternahm die EU Schritte, um den Wettbewerb in diesen Bereichen zu ermöglichen. Das erforderte sektorspezifische Regelungen auf europäischer Ebene.

Die Schweiz hat für den Land- und Luftverkehr Abkommen abgeschlossen, die den Marktzugang unter Uebernahme einer grossen Zahl von EU-Vorschriften ermöglichen. Seit Jahren verhandelt sie über ein Stromabkommen, das grenzüberschreitende Stromlieferungen erlauben soll. Auch hier wird die Uebernahme von EU-Recht notwendig sein.

Es ist zwar denkbar, in diesen Bereichen Abkommen abzuschliessen, die ohne EU-Recht auskommen. Solche Lösungen werden aber angesichts der schweizerischen Bedürfnisse hinsichtlich Umfang und zeitlicher Verfügbarkeit der Leistungen nicht praktikabel sein.

3. Fazit

Will die Schweiz gewährleisten, dass ihre Unternehmen im Binnenmarkt der EU – dem mit grossem Abstand wichtigsten Exportmarkt der Schweiz – in gleicher Weise tätig werden können wie ihre Konkurrenten aus den EU-Mitgliedsländern, kommt sie nicht darum herum, das massgebliche EU-Recht und dessen Auslegung durch den EuGH zu übernehmen. Die Rechtsübernahme ist keine Frage des politischen Ermessens, sondern sie ergibt sich zwangsläufig aus der Natur des Binnenmarktes als Rechtsraum.

Es ist deshalb müssig, in dieser Frage auf ein Entgegenkommen der EU zu hoffen. Das Rahmenabkommen deswegen abzulehnen, würde den schweizerischen Interessen – sowohl in wirtschaftlicher als auch in politischer Hinsicht – widersprechen. Wirtschaftlich lassen die Stellungnahmen der Exportunternehmen und ihrer Verbände keinen Zweifel an der Bedeutung eines gesicherten Marktzugangs. Politisch geben die eindeutigen Verbesserungen der Wirkungsmöglichkeiten der Schweiz den Ausschlag. Auch ohne Rahmenabkommen bestand und besteht der Sachzwang zur Rechtsübernahme. Die EU hat das schon in den Verhandlungen der Marktzugangsabkommen klar gemacht. Seither haben und die Kommission, die Mitgliedländer und das Parlament immer wieder erklärt, dass die Bilateralen nur erhalten und erweitert werden können, wenn die Rechtseinheit gewahrt ist. Dass die EU genügend – rechtlich zulässige – Möglichkeiten hat, diesem Erfordernis Nachdruck zu verleihen, haben die letzten Jahre gezeigt.

Mit dem Rahmenabkommen verbessert die Schweiz ihre Position, indem sie bei der Vorbereitung von Rechtsänderungen mitwirken kann und bei der Ablehnung in Konsultationen Lösungen gesucht werden und – falls der Konflikt so nicht gelöst werden kann – Ausgleichsmassnahmen ergriffen werden können, deren Recht- und Verhältnismässigkeit der Ueberprüfung durch das Schiedsgericht unterliegen. Sowohl Mitwirkungsrechte als auch Verfahren und Massnahmen zur Beilegung von Konflikten sind im Vergleich zum heutigen Zustand wichtige Verbesserungen zur Gewährleistung des Zugangs zum Binnenmarkt der EU.